即便在今天,公共政策学与法学的研究立场与研究方法依然泾渭分明,比如,公共政策分析的诸多理论模型,一般都未将政策的合法化作为政策过程的必经环节。
由于赞成和反对者都将德国行政法院制度作为论据,所以全面、准确、深入了解该制度对于回应中国的问题具有重要的镜鉴价值。司法独立的原则自1778年著名的磨坊主阿诺德案(Müller-Arnold-Fall)在普鲁士邦国宪法中确立后,在普鲁士最高行政法院1893年10月2日作出的《纺织工人》判决中再次得到彰显。
这种行政内部监督救济方式在19世纪中期受到诟病和批判,因为行政机关自己审理行政案件,违反自己不得做自己案件法官以及权力分立的法治基本原则,是专制体制的产物,不足以保障公民权利,也无法有效监督行政权。[54] 4. 建构和发展行政法及行政法学 德国行政法院在法律适用和法律续造的过程中也对行政法以及行政法学的发展和体系化作出了重大的贡献。[61] 值得一提的是,行政法学界并不是单向地受到司法实践的启发和推动,法学理论的研究也反向助推了行政审判的发展。受到审查的行政活动方式也不断扩大——内部行政行为、特别权力关系、行政机关的准备行为、判断余地领域的行为都可能受到司法审查。参见:PrOVGE 9,353 ff. [58] Pagenkopf, 150 Jahre Verwaltungsgerichtsbarkeit in Deutschland, 2014, S.45-46. [59] Schmidt-Aßmann,Der Beitrag der Gerichte zur verwaltungsrechtlichen Systembildung,VBiBW 1998,S.386. [60] BVerwGE 34,301。
[60]又比如,关于环境、核能和风险规制领域中的行政规范和私人标准问题,联邦行政法院通过关于核设施许可风险的Wyhl-Urteil判例创制了使规范具体化的行政规则的法教义学概念,探讨了内部规则的外部效力问题。因为在城市规划争议中,存在多方利益相关人,有行政许可机关、工程建设主体、受影响的居民、环保组织等,而且各方当事人的利益各不相同,无法通过集团诉讼的方式来解决争议。与此相对,传统的法律学,从一开始就将政治、政策、道德的因素完全排除出去,采取纯法学之方法,围绕已成立法律规范的解释与适用,展开精致化的法解释研究,对于不涉及法律逾越或者违宪问题的立法,一般视为政治或政策决断问题,而排除在法学研究的视野之外。
但总的来看,法政策学研究主要还是集中在行政法领域。在一项公共政策提升为法案实施之后,需要对实施效果进行评价,在法律实施过程中获得的信息与经验(经验法则),会通过循环过程,影响和推动新的政策议案的形成。[14]之所以称之为实质意义的立法学,是因为法政策学并不等同于立法学。例如,从1980年代开始,美国行政法学中的政府规制学派[34]、德国的作为调控的行政法学[35]、日本的行政法政策学[36],虽然各自的研究视角、关注焦点以及分析方法不尽相同,但各国理论均主张应当政治、政策与法律进行整合研究,强调行政法的过程分析与功能分析,目的都是为促进政府管制与治理的良性发展。
所以,现代公共政策学对待法的工具主义立场仍然根深蒂固。但长期以来,我国的法学教育一直将法解释学视为正统法学,相对忽视立法论的研究,也欠缺对法科学生的政策分析能力和立法能力的培养。
比例原则产生于19世纪德国警察法学说,是行政法上的基本原则,比例原则对于立法、执法与司法具有统摄性的价值评判功能。在理论研究上,这些概念一般可以交替使用。[11]那么,法政策学的基本立场,究竟是以法为对象的政策学研究(法的外部视角),还是以政策为对象的法学研究(法的内部视角)?如果对此没有一个明确的定位,那么法政策学就只能在不同的学术立场之间摇摆不定。所以,法政策学具有极其广泛的发展空间和独立地位。
就此而言,法政策学与法哲学、法经济学具有共同的理论目标,而后两者对前者的参照作用也是不言而喻的。[3]实际上,不管对公共政策如何定义,公共政策学发展至今已经形成一项基本共识,即公共政策包含法,公共政策属于法的上位概念,各个层次的立法均为公共政策的载体和工具。[27]实际上,有关政策过程的研究由来已久,伴随20世纪中期行为主义在社会科学诸领域的兴起,考察实际的行为、心理、过程和功能已经成为社会科学研究的主流方法。例如朱新力教授在《现代活动方式的开发性研究》一文中指出,公法学者对于规制工具理论的研究义不容辞,他们以其公法专业特长可以补足公共政策学上纯粹规制工具描述的价值基准和规范构架。
而这种因学科分立所导致的主观理论偏见,显然不能对法与公共政策的现实状况做出客观陈述。在公共政策学上,对公共政策的定义可谓千差万别,没有形成统一认识。
宪法条款是不可回避的评价标准,宪法上的各项人权规定是国家经由民主政治过程所确定的必须予以实现和保障的价值目录。政策思维关注的是手段相对于目标的实效性与效率性,而法律思维强调手段之选择不应对国民产生过度之损害。
原因在于这门学科的基本变量和范围已经被限定,无法提供足够的术语来回答管制国家的实体范围和本质有关的问题。本文针对行政法一般原则的立法评价功能展开简要评析。个别的法律机制必须与整体的制度框架相协调,以便使法律能够实现建立秩序的任务。而行政规范性文件的法律色彩最弱,其作为政策工具的属性尤为突出。[29][日]平井宜雄:《法政策学》,有斐阁1987年版,第205页。在此基础上,阿部泰隆教授又进一步提出行政法政策学的新概念,得到学界广泛认同。
关注法律的价值实现功能。[37]参见国务院新闻办公室2011年10月27日发表《中国特色社会主义法律体系》白皮书。
而对于这种由多元主体参与、多阶段推进、逐层细化的政策形成过程,理论上需要建立多阶段政策决定模型,以确保上下位的政策目标协调统一,防范政策的异化变形。当然,正确的研究立场应当是,首现需要承认法与公共政策之异质性,之后才能论及二者的融贯性问题。
[25] 那么,究竟什么是效率和正义?在一个价值多元化的时代,对此很难形成完全一致的见解。[2][美]詹姆斯•E•安德森:《公共政策制定(第五版)》,谢明等译,中国人民大学出版社2009年版,第3页。
[18]为此,需要引进风险预防等新的法律规制原理予以应对。(二)法与公共政策研究的两种原初立场 在今天,公共政策与法律已经形成广阔的交集,公共政策之更替往往伴随法律之变革,二者相互依存、互为表里、难以分割。[9]近年来,美国公法学研究者凯斯•R•桑斯坦提出背景规范理论,主张原则思维与政策思维要适度整合,认为法律解释不能完全摆脱政策判断,强调公共政策至少可以作为背景规范而发挥作用。[6]在我国,法的表现形式非常明确,即专指制定法,包括法律、法规、规章以及《立法法》所认可的法律解释。
关键词: 法解释学 政策学 行政过程 政策目标 政策工具 引言 亚里士多德在其著作《政治学》中有一句名言:法治应包括两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。在对策方案阶段,则由方案的探索、各种方案之结果的预测、方案的评价以及方案的选择四个环节构成。
[35]德国著名行政法学者施密特•阿斯曼指出:所有法律均以有效性为目标,所以法学不能满足于对个别法法律规定和法律制度作诠释性之整理而已,法学也必须探究其发生效力之条件。要解决上述问题,不仅需要在根本上对我国的立法体制、立法程序和立法技术进行改革与创新。
公共政策学强调法的本质即政策,法是公共政策的外部形式之一,甚至有学者不主张对法与公共政策做出明确区分。(2)建立对策方案阶段。
[12][日]滕谷武史:《「法政策学」の再定位•試論―「新世代法政策学」の基礎理論の探求》,《新世代法政策学研究》Vol.9(2010),第182页。在静态上,法与公共政策确实不同。其三,风险社会与规制目标的不确定性问题。相对而言,我国多数学者赞同以官方的制度安排或行为准则来界定公共政策。
例如,在政策到立法的转换过程中,常常会出现立法目标空泛、目的伪装、多元目地不能兼容以及风险立法目标不明确等问题。二、法政策学的基础概念 之所以成立法政策学,是因为法并非如想象那般超然脱俗,而是具有时代特征并与公共政策保持亲缘关系的规则体系。
[9]张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第320-323页。参见[日]阿部泰隆:《政策法学の基本指針》,弘文堂1996年版,第1-6页。
而本文在参照和吸收国内外相关研究成果的基础上,对建构行政法政策学总论的一个初步尝试。强调规则的合法性与正当性标准相互整合。